Dette er fastslått i §§ 3-4 og 3-5. Det er samtidig krav om handleplikt når egenkapital er lavere enn det som betraktes for å være forsvarlig (eventuelt at selskapets egenkapital er mindre enn halvparten av aksjekapital).
Handleplikten omfatter identifisering av tiltak for å rette på forholdet, og innen rimelig tidt fremme forslag på generalforsamlingen. Dette inkluderer forslag om oppløsning av selskapet hvis nødvendige tiltak ikke kan gjennomføres.
Beskrivelsene i aksjeloven innebærer et ansvar som ledelsen (dvs. daglig leder og styret) i selskapet må være oppmerksom på. Hensikten med bestemmelsen er å gi ledelsen påminnelse og oppfordring til å foreta fortløpende vurderinger av den økonomiske situasjonen og iverksette nødvendige tiltak. I tillegg innebærer dette begrensninger med hensyn til til utdelinger av utbytte (dvs. i tillegg til de andre begrensningene i Aksjeloven § 8-1).
Som i de fleste andre tilfeller må det foretas helhetsvurdering av krav om forsvarlig egenkapital, dvs. samlet vurdering av selskapets kapitalgrunnlag (f.eks. virkelig verdi på eiendeler i forhold til gjeld, avdragsstruktur på lån, tilgjengelige låne- og kredittfasilitet) og økonomiske stilling (f.eks. nåværende og forventet inntjening, kontantstrøm, likviditet).
Det er ikke regnskapsført egenkapital som er utgangspunktet for vurdering av egenkapitalen. Det er imidlertid ofte slik at grunnlaget for problemstillinger på dette området er at den regnskapsførte egenkapital er negativ eller mindre enn halvparten av selskapet aksjekapital (at det foreligger et udekket tap).
I slike tilfeller er det ikke unormalt at selskapets eventuelle revisor foretar oppfølging med presiseringer i revisjonsberetningen om at det er «vesentlig usikkerhet om fortsatt drift», «aksjekapitalen er tapt», «videre drift forutsetter kapitalførsel og/eller resultatforbedring», samt at det blir fremsatt krav om redegjørelser om fortsatt drift i styrets årsberetning.
Med egenkapital menes imidlertid reell egenkapital (dvs. verdijustert egenkapital). Det må foretas verdivurdering av selskapets eiendeler for å identifisere virkelig verdi (f.eks. salgsverdi etter omkostninger eller bruksverdi basert på forventet kontantstrøm etter fastsatt diskonteringsrente).
Det kan imidlertid være problemstillinger ved vurdering av hva som er virkelig verdi på eiendelene hvis selskapet er i posisjon hvor det kan være aktuelt med tvangssalg eller snarlig forsert salg av eiendeler (dvs. motsetning til realisasjon av eiendeler ut i fra antatte markedsmessige betingelser).
Tidsperspektivet kan som følge av dette få avgjørende betydning for verdivurderingene.
Forslaget som fremmes kan være tiltak for å bedre egenkapitalen (dvs. forhøyelse av aksjekapital ved f.eks. nytegning av aksjer, konvertering av gjeld til aksjekapital) eller oppløsning av selskapet (dvs. hvis det ikke er grunnlag til å foreslå andre tiltak). Det er krav om 2/3-flertall på generalforsamlingen ved slike beslutninger (jfr. aksjeloven §§ 5-8, 10-1 og 16-1).
Styrets ansvar er begrenset til å fremme forslag til generalforsamlingen og styret har ikke ansvar i forhold til beslutninger som aksjonærene foretar på generalforsamlingen. Medlemmer i styret bør imidlertid vurdere å fratre fra styret hvis beslutninger på generalforsamlingen ikke er i samsvar med forslaget som styret har fremmet (dvs. at det er forskjellige interesser mellom styret og aksjonærene).
Det antas at det ikke er krav om å fremme forslag hvis egenkapital er mindre enn halvparten av aksjekapital, men at handleplikten er begrenset til de tilfeller hvor selskapets egenkapital er vurdert til å være uforsvarlig (dvs. når det ikke er forsvarlig egenkapital).
Bestemmelsen om handleplikten tar sikte på situasjonen hvor det er reell risiko for økonomisk krise i selskapet. Det kan være handleplikt for styret uten at det er forhold som kan medføre erstatningsansvar for personer med bestemte roller i selskapet (jfr. aksjeloven § 17-1). Handleplikten må imidlertid ikke strekkes for langt i de aktuelle situasjonene. Det ligger i selskapsformen for aksjeselskaper at det ikke nødvendigvis er uforsvarlig at selskapet eller dets kreditorer eller aksjonærer blir utsatt for tapsrisiko.
Overtredelse av bestemmelsen om forsvarlig egenkapital i aksjeloven § 3-4 kan medføre erstatningsansvar, straffeansvar (jfr. aksjeloven §§ 17-1 og 19-1) for selskapets ledelse (dvs. styret og daglig leder) og for aksjonærene i selskapet.
Styret har det overordnede ansvaret for forvaltningen av selskapet (jfr. aksjeloven § 6-1) og kan iverksette tiltak for å bedre selskapets økonomiske stilling innen rammen for forvaltningsansvaret (jfr. aksjeloven § 6-12).
Dersom styret har anledning til bedre selskapets økonomiske stilling ”innen rimelig tid” (jfr. fristen for innkalling av generalforsamlingen) slik at vilkåret for handleplikt ikke lenger foreligger er det ikke nødvendig å foreta innkalling til ekstraordinær generalforsamling.
Dette innebærer i utgangspunktet at kravet om handleplikt etter aksjeloven § 3-5 har fastsatt tidsbegrensing for styret. Hvis styret ikke har kapasitet eller kompetanse til å bedre selskapets økonomiske stilling innenfor rammen av det ordinære forvaltningsansvaret og innen rimelig tid etter at det foreligger indikasjoner på økonomiske problemer må det foretas innkalling til generalforsamling.
Styret kan f.eks. foreta følgende analyse av risiko, fortsatt drift og egenkapital:
Regnskapsført egenkapital (dvs. samlet egenkapital på bestemt tidspunkt):
+ merverdier for eiendeler (dvs. differansen mellom virkelig verdi og balanseført verdi)
+ FoU(f.eks. produkter som er utviklet eller under utvikling som ikke er balanseført)
+ goodwill (f.eks. portefølje av kunder eller varemerke/merkevare som ikke er balanseført)
+ gjeld til aksjonærer, nærstående, selskaper innenfor samme konsern (dvs. blir ofte betraktet for å være reell egenkapital)
– garantier (f.eks. forpliktelser for varer og tjenester som ikke er balanseført)
– kausjonsansvar (f.eks. kausjon for lån som ikke er balanseført)
+ / – andre forhold (f.eks. varekontrakter, terminkontrakter for valuta som ikke er balanseført)
_____________________________________________________________
= Reell egenkapital (dvs. verdijustert egenkapital)
.png)
